Cassazione, le società pubbliche, comprese le società in house providing, sono assoggettabili a fallimento.

La Prima Sezione Civile della Corte, con la sentenza n. 3196 del 7 febbraio 2017, ha confermato, in continuità con un precedente orientamento, che le società pubbliche, ivi comprese le società cd. in house providing – cioè quelle società istituite per finalità di gestione di pubblici servizi, con soci pubblici, attività in prevalenza verso gli stessi e soggetta a controllo analogo a quello che questi esercitano sui propri uffici – sono assoggettabili a fallimento. Ecco perché.

Sia il giudice di primo che di secondo grado avevano condiviso l’indirizzo che esclude una possibile indifferenza, ai fini fallimentari, della natura di soggetto privato delle citate società, sostenendo che nessuna influenza poteva ascriversi all’attività svolta, allo scopo perseguito, all’organizzazione interna.

I creditori della società ricorrevano in cassazione adducendo la violazione dell’art. 1 della legge fallimentare, mancando i requisiti soggettivi di fallibilità in capo alla società debitrice, perché organismo di diritto pubblico non fallibile, cioè società in house providing.
Con il secondo motivo deducevano il vizio di motivazione sugli stessi punti, non essendo stato esaminato il fatto della tipologia di società in house della fallita, come determinatasi in particolare a seguito dei contratti di servizio con il Comune partecipante.

Gli ermellini hanno ritenuto infondati i motivi di entrambi i ricorsi, anche se, in questa sede, interessa maggiormente il primo dei due.

I Giudici, infatti, hanno ritenuto, in conformità al precedente n. 22209 del 2013, che debba andar ribadito il principio per cui “In tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità”.

Ricordando, peraltro, che è lo stesso art. 1  della legge fallimentare a disegnare l’area di esenzione dalle procedure concorsuali attorno agli “enti pubblici”, e non alle società pubbliche. D’altronde lo stesso legislatore ha avuto modo di chiarire, all’art. 4, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012 (cd. spending review) (vigente all’epoca della dichiarazione di fallimento e poi abrogata, per il periodo d’interesse, dal d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175), la sussistenza di una norma generale di rinvio alla disciplina codicistica, secondo cui “le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina dettata dal codice civile in materia di società di capitali.

Né la supposta ed eventuale divergenza causale rispetto allo scopo lucrativo sarebbe sufficiente, a giudizio della Suprema Corte, ad escludere che, laddove sia stato adottato il modello societario, la natura giuridica e le regole di organizzazione della partecipata restino quelle proprie di una società di capitali disciplinata in via generale dal codice civile: ciò che rileva nel nostro ordinamento ai fini dell’applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale non è il tipo dell’attività esercitata, ma la natura del soggetto. Le società nascono infatti per limitare la responsabilità rispetto ai soci secondo un proprio ordinamento, mentre la organizzazione prescelta per l’attività è appunto il mero riflesso della nascita di un soggetto giuridicamente diverso dai soci e dunque senza che a loro volta le regole di organizzazione di questi valgano in modo diretto a disciplinare il funzionamento e le obbligazioni di quello.

Una volta adottato, anche da parte dell’ente pubblico, il blocco-sintagma societario, nella fattispecie della società a responsabilità limitata, la scelta di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali (e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico) comporta per un verso che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza. Per altro verso, nemmeno potrebbe darsi la paradossale conclusione che anche le società a capitale interamente privato cui sia affidata in concessione la gestione di un servizio pubblico ritenuto essenziale siano esentate dal fallimento: lo escludono la necessità di pre-individuazione certa del regime delle responsabilità e di quel rischio per cui l’ente pubblico-socio risponde, salvi altri regimi di concorrente responsabilità dei suoi organi, nei soli limiti del capitale di investimento immesso nella società divenuta insolvente. L’annullamento ad ogni effetto della soggettività dell’esaminata società, a ben vedere, procurerebbe altresì l’altro paradosso di un’azione dei creditori sociali della società in house che diverrebbero tutti creditori diretti dell’ente pubblico, con possibilità di azione esattamente ed invece scongiurata laddove l’ente pubblico abbia scelto, come visto, di delimitare la responsabilità per le obbligazioni assunte dalla società partecipata.

La Cassazione, pertanto, ha rigettato i ricorsi.

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