Vincolo quinquennale di permanenza negli enti locali: si applica a chi ha partecipato a un concorso bandito, svolto e concluso prima dell’entrata in vigore della norma?

Si richiedeva a questo studio di fornire un parere pro-veritate sulla questione riguardante un cittadino che prendeva parte a un concorso nell’anno 2017 per entrare come vigile urbano presso un Comune del Lazio. Il concorrente prendeva parte alle prove previste dal bando di gara e, al termine delle stesse, nel dicembre 2017, risultava ammesso nella graduatoria da cui il Comune doveva attingere per le assunzioni future.

Il concorrente intendeva partecipare al concorso dietro il presupposto che – qualora assunto – avrebbe potuto fruire sin da subito della procedura di mobilità volontaria prevista dall’art. 30 del D.Lgs. n. 165/2001 per poter andare a lavorare in un altro e diverso Comune del Lazio e poter prestare assistenza al genitore affetto da disabilità ivi abitante.

Il 30 marzo 2019 entrava in vigore il comma 5-septies, dell’art. 3 del D.L. n. 90/2014, convertito in L. n. 114/2014, secondo cui: «I vincitori dei concorsi banditi dalle regioni e dagli enti locali, anche se sprovvisti di articolazione territoriale, sono tenuti a permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi». La medesima disposizione era stata già introdotta dalla legge finanziaria del 2006 con riferimento, tuttavia, alle sole mobilità richieste dai dipendenti delle amministrazioni dello Stato; con la disciplina del 2019, lo stesso precetto è stato esteso anche ai vincitori dei concorsi banditi da regioni ed enti locali, i quali, pertanto, devono restare “bloccati” nella sede di prima assunzione per almeno cinque anni dalla stessa.

In data 6 maggio 2019 il Comune assumeva alle proprie dipendenze il lavoratore attingendo dalla graduatoria del 2017.

Nel gennaio 2020 il dipendente faceva domanda al Comune datore di lavoro per ottenere il nulla osta preventivo al fine di partecipare alla selezione avviata dall’altro Comune ove nelle vicinanze abitava il genitore da assistere. Tuttavia, il datore di lavoro negava il rilascio del nulla osta ritenendo doversi applicare il vincolo di permanenza quinquennale introdotto nel 2019 per gli enti locali: questo perché – secondo il datore di lavoro – l’assunzione del lavoratore era avvenuta dopo il 30 marzo 2019 e, quindi, dopo l’entrata in vigore del comma 5-septies.

In proposito, veniva richiesto a questo studio di fornire un parere sulla legittimità o meno della decisione dell’ente locale di negare il rilascio del nulla osta richiesto dal lavoratore.

Il mancato rilascio del nulla osta da parte del Comune datore di lavoro è da ritenersi illegittimo.

Questo sulla scorta della normativa e della giurisprudenza formatesi riguardo al principio di legittimo affidamento del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione: principio che impone all’amministrazione, soprattutto in sede di esercizio del potere di autotutela, l’attenta salvaguardia delle situazioni soggettive consolidatesi per effetto di atti o comportamenti idonei ad ingenerare per l’appunto un ragionevole affidamento nel destinatario. Ne deriva, per conseguenza, che una situazione di vantaggio non può essere successivamente rimossa, salvo indennizzo della posizione acquisita.

A parere univoco della dottrina, perché un affidamento possa definirsi legittimo è necessario che siano cumulativamente presenti tre elementi.

Il primo è di natura oggettiva, e consiste nel vantaggio che il terzo consegue dalla situazione giuridica apparente: tale vantaggio deve essere chiaro ed univoco.

In secondo luogo, occorre che il privato pretenda di difendere un’utilità ottenuta in buona fede: questo perché l’ordinamento non può accordare tutela ad una situazione giuridica vantaggiosa conseguita, però, attraverso comportamenti fraudolenti o ingannevoli.

Infine, affinché l’affidamento possa essere tutelato, è necessario che questo si sia consolidato nel tempo, ovvero che l’utilità sia stata conservata per un orizzonte temporale talmente lungo da convincere il beneficiario della sua stabilità.

Il tema del legittimo affidamento nei confronti della Pubblica Amministrazione pone la necessità di contemperare due interessi spesso contrapposti. Da una parte, quello del privato, che vuole mantenere quel vantaggio che l’azione amministrativa gli ha garantito; dall’altra parte, quello vantato dalla stessa P.A. alla realizzazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, a cui deve essere ispirata l’azione amministrativa in base all’art. 97 della Costituzione.

Sul punto si è espressa più volte anche la giurisprudenza e, fra le varie pronunce, spicca quella del Consiglio di Stato, il quale ha affermato che «nel caso in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile: in questo senso, il principio di ragionevolezza rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi ed impone anche alla Pubblica amministrazione di non applicare meccanicamente le norme nell’esercizio del proprio potere, ma di far prevalere la sostanza sulla forma qualora si sia in presenza di vizi meramente formali o procedimentali, in relazione a posizioni che abbiano assunto una consistenza tale da ingenerare un legittimo affidamento circa la loro regolarità» (Consiglio di Stato sez. IV, 26/02/2015, n. 964).

Di questo tema si è occupato a più riprese anche la Corte di Giustizia dell’UE, la quale – in un caso del tutto assorbente rispetto a quello che ci riguarda – ha annullato (per la violazione del legittimo affidamento e della certezza del diritto) dei regolamenti comunitari che, producendo effetti retroattivi, non consentivano agli interessati, per la loro immediata efficacia alla data di pubblicazione, di prendere le opportune scelte organizzative per adeguarsi tempestivamente, considerando, inoltre, che quelle dell’anno di riferimento erano già state realizzate, tenendo conto dell’affidamento nella previgente normativa (Sentenza C-368/89 Crispoltoni).

Quanto appena rappresentato consente di comprendere come la richiesta di mobilità avanzata dal lavoratore debba ritenersi del tutto legittima e debba essere tutelata dall’amministrazione.

Nel caso che ci occupa esistono tutti e tre gli elementi necessari affinché possa configurarsi una legittima aspettativa: 1) il vantaggio che il lavoratore conseguirebbe è del tutto oggettivo, perché avvalendosi della mobilità potrebbe assistere il genitore lavorando nel Comune ove si trova la residenza di quest’ultimo e, addirittura, il lavoratore aveva partecipato al concorso con lo specifico proposito di potersi successivamente avvalere della mobilità; 2) l’utilità di cui il dipendente intende fruire è stata ottenuta in buona fede, essendogli stata accordata dalla normativa vigente pro-tempore; 3) l’affidamento era consolidato nel tempo, atteso che non v’erano credibili motivazioni per cui il lavoratore avrebbe potuto (e dovuto) rappresentarsi la possibilità di un mutamento della normativa degli enti locali in tema di mobilità.

Per questo, in ossequio ai principi di ragionevolezza, buon andamento e imparzialità, l’ente locale non può trascurare la scelta cosciente e volontaria posta in essere dal lavoratore di prendere parte al concorso per potersi poi avvalere della procedura di mobilità, dando in questo modo piena attuazione alla propria libertà di organizzazione e determinazione della sfera umana e privata, anche in termini futuri; libertà che – in caso di rigetto della domanda di nulla osta preventivo – risulterebbero gravemente, illegittimamente e ingiustificatamente lese.

Ritenere applicabile al caso che interessa la nuova norma dietro il presupposto che essa è entrata in vigore prima della data dell’assunzione (avvenuta peraltro a un anno e mezzo dal concorso e quindi dopo un notevole lasso di tempo durante il quale – se assunto – il dipendente non avrebbe subìto il “blocco” della mobilità) deve ritenersi irragionevole e lesivo del legittimo affidamento riposto dal lavoratore nella p.a.; quando, piuttosto, in forza dei detti princìpi cardine del diritto amministrativo e della giurisprudenza nazionale ed europea, dovrebbero prendersi a riferimento il momento della domanda di partecipazione alla selezione, il momento della partecipazione alla selezione stessa e il momento della formazione della graduatoria, tutti antecedenti all’entrata in vigore del vincolo di permanenza negli enti locali.


Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *

Questo sito usa Akismet per ridurre lo spam. Scopri come i tuoi dati vengono elaborati.