Nascita indesiderata. Quando può chiedersi il risarcimento?

Caia, in stato di gravidanza da circa tre mesi e mezzo, decide di sottoporsi a una serie di analisi di routine per conoscere lo stato della gestazione e le condizioni del nascituro. A tal proposito, si reca presso il dott. Tizio, medico specializzato che le era stato consigliato da alcuni conoscenti.
All’esito delle visite, Caia risulta essere in buona salute e altrettanto viene riscontrato per il feto.
Tuttavia,  subito dopo il parto, la madre riscontrava l’esistenza di un grave difetto genetico del figlio che ne causava un notevole handicap.

Recatasi da uno specialista, questo comunicava a Caia che la menomazione avrebbe potuto, con l’ordinaria diligenza, venire appurata dal medico che la visitò anche al secondo mese di gravidanza.
Se Caia avesse saputo del difetto del figlio, avrebbe interrotto la gestazione per il bene del nascituro, in quanto fermamente convinta che far nascere un soggetto non in grado di badare a sé stesso costituisce una scelta sbagliata nonché dannosa per lo stesso.
Caia, tuttavia, non ha alcuna prova scritta di quanto detto e non può dimostrare con altri tipi di prova che, in presenza di una diagnosi diversa del medico visitante, avrebbe abortito.

Caia, dunque, decide di recarsi dal suo avvocato di fiducia in Roma per avere un parere sulla questione e per sapere se sussistono gli estremi per chiedere il risarcimento del danno in nome e per conto del figlio, perché fatto nascere senza aver diagnosticato una grave menomazione, costringendolo così a una vita di grave handicap.

Sul punto si è espressa pochi giorni fa la suprema Corte di Cassazione, con la sentenza 25767 del 22/12/2015.
L’avvocato sottolinea sin da subito che si tratta della dibattuta questione del risarcimento del danno da nascita indesiderata – c.d. wrongful birth lawsuit.
Il dato di partenza è la legge 194/1978, dedicata alla tutela sociale della maternità e all’interruzione volontaria della gravidanza: l’art. 6 prevede che: «L’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata: a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna; b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna».
Pertanto, il thema probandum – o, in altre parole, quanto è necessario dimostrare per ottenere il risarcimento del danno – è costituito da una serie di circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: la rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna e la scelta abortiva di quest’ultima se avesse saputo dell’anomalia.

L’avvocato precisa a Caia che, con particolare riferimento all’ultima delle circostanze, non è richiesta l’esistenza di una prova vera e propria, ma per affermarne l’esistenza sono sufficienti delle presunzioni semplici. Tali sono quelle che, ex art. 2729 c.c., sono lasciate alla prudenza del giudice e sono ancorate a indizi gravi, precisi e concordanti. La funzione delle presunzioni semplici è di arrivare all’affermazione di un fatto ignoto partendo da uno noto, tenendo conto sia di correlazioni statisticamente ricorrenti – quello che, tecnicamente, viene definito l’id quod plerumque accidit – sia di circostanze contingenti, come, ad esempio, l’essersi recata dal medico per conoscere le condizioni del nascituro con particolare paura di anomalie, le condizioni non buone di salute della gestante oppure, ancora, le precedenti manifestazioni di pensiero sintomatiche di una propensione all’opzione abortiva in caso di malformazioni del feto, etc..

Con riferimento al caso di Caia, questa aveva più volte rappresentato tale volontà a persone diverse le quali non si conoscevano fra loro. Elemento, a giudizio del Legale, decisivo ai fini istruttori per potersi risarcire il danno patito dalla madre.

L’avvocato, invece, si dice scettico sulla richiesta di risarcimento del danno per l’avvenuta nascita in favore del nascituro: la suprema Corte nella pronuncia in esame è stata ancora una volta chiara, dopo altre pronunce rese in passato sullo stesso tema. Si è ribadito che il feto sia da considerarsi a tutti gli effetti soggetto di diritto, in quanto destinatario di provvedimenti normativi a propria tutela i quali, se infranti, possono generare il diritto al risarcimento. Tuttavia, l’art. 1223 c.c. richiama fra gli elementi integratori del risarcimento la perdita subita, da intendersi quale bene giuridico, patrimoniale o non, protetto dall’ordinamento giuridico. In proposito, il bene su cui si richiederebbe la tutela è il diritto alla vita: ma proprio su tale base l’ordinamento non prevede e non può prevedere, per contraddizione logica, in diritto alla non-vita quale espressione del diritto alla vita. In altre parole, alcuna norma racchiude in sé stessa il diritto “a non nascere” in favore del feto.

Palesandosi tale contrasto come insanabile, l’avvocato giunge alle conclusioni: Caia potrà richiedere nei confronti di Tizio e, verosimilmente, ottenere per sé stessa il risarcimento del danno per nascita indesiderata se verranno valutate attendibili le presunzioni a supporto della domanda; nondimeno, lo stesso diritto non può essere riconosciuto al figlio, in quanto alcuna norma prevede il diritto a non nascere.

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